Uma das dúvidas mais frequentes aos pais que se separam é se a guarda compartilhada exime o pagamento de pensão alimentícia.
Muitos acabam entendendo que sim, de forma equivocada, justamente pela confusão dos conceitos de guarda compartilhada e guarda alternada.
A guarda alternada é aquela em que, de fato, há “alternância” da moradia do menor, residindo dias determinados com um e dias determinados com o outro responsável, ao qual, em tese, poderia se cogitar a não fixação de pensão, desde que (dependendo do caso específico), ambos estejam contribuindo de forma proporcional ao seu rendimento com as despesas de sustento do filho. Este tipo de guarda, além de não estar previsto em nossa legislação, é totalmente desaconselhado pela doutrina e nosso Poder Judiciário.
Já a guarda compartilhada, segundo seu conceito legal previsto no art. 1.583, §1º do Código Civil, compreende-se “por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. ”
Veja que a guarda compartilhada não se refere em “compartilhar moradia” como no caso da guarda alternada. Aqui o que se compartilha são os direitos, as responsabilidades, os deveres diários e o poder familiar sobre os filhos comuns.
São exemplos de deveres e responsabilidade tomar decisões relativas à sua educação, leva-lo a escola, comparecer em reuniões, leva-lo ao médico, autorizar e decidir acerca de passeios e viagens e etc.
Veja que o exercício efetivo dessas atribuições, via de regra, é daquele que possui a guarda unilateral, ficando o outro genitor com a responsabilidade praticamente única de pagar a pensão alimentícia. Repetimos, isso como via de regra, muito embora haja algumas exceções que ocorrem na prática de divisão dessas responsabilidades, ainda que formalizada a guarda unilateral em favor de um deles.
Contudo, quando se é fixada a guarda compartilhada, ambos efetivamente compartilham essas atribuições, ainda que os filhos não vivam no mesmo teto com um dos responsáveis legais.
Partindo para essa lógica, é possível ser fixada a guarda compartilhada em que o menor tenha como residência fixa a casa de apenas um dos seus responsáveis legais, enquanto ao outro é conferido o direito de visita regulamentado.
Consequentemente, estando a maior parte das despesas concentradas no responsável legal que oferece a residência fixa do menor, naturalmente este terá direito de exigir do outro o pagamento de pensão alimentícia. Daí chegamos a resposta da nossa indagação inicial: guarda compartilhada não exime o pagamento da pensão alimentícia.
Ademais, importante se fazer um alerta aos interessados em aplicar este tipo de guarda com seus filhos. Para o exercício da guarda compartilhada como idealizado, se faz necessário haver um relacionamento harmonioso, cotidiano e comunicativo entre os responsáveis legais, ou seja, sem um bom convívio, se torna impossível dividir estas responsabilidades, descaracterizando e desviando a função da guarda compartilhada.
E esta é maior crítica que a doutrina faz a nossa legislação vigente. Não existe esse pressuposto do “consenso” entre as partes. Ao contrário, a Lei 13.058/2014, que alterou a redação de alguns dispositivos do Código Civil relativo a isso, não só prevê a possibilidade de a parte requerer em ação litigiosa, como também, impõe que a guarda será compartilhada desde o momento da separação de fato, enquanto não decidida outra forma de guarda.
Por isso, há críticas sobre essa legislação. Sem um mínimo de consenso e/ou estando as partes em litígio, não resta alternativa ao juízo senão fixar a guarda unilateral ao responsável legal que atender melhor aos interesses do menor.
Portanto, ainda que a legislação incentive a sua fixação, o que vemos na prática é que a guarda compartilhada como proposto só acontece quando há um bom relacionamento entre os responsáveis legais.
Autor do Artigo: Dr Saimon Cardoso – OAB/SP n.º 258.843
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